UNIDROIT Úmluva o hmotných pravidlech týkajících zprostředkovaných cenných papírů , známé také pod názvem Ženevské úmluvy pro cenné papíry ( Ženevská úmluva o cenných papírech ) byla přijata dne9. října 2009. Na1. st January 2010, nebyl podepsán žádným ze čtyřiceti vyjednávajících států. Proces podpisu a jeho ratifikace pravděpodobně začne přijetím „oficiálního komentáře“, který bude doprovázet tento právní nástroj. Přijetí oficiálního komentáře je naplánováno na prosinec 2010. Tato úmluva přijatá pod záštitou organizace podporující harmonizaci mezinárodního práva soukromého Unidroit doplňuje Haagskou úmluvu o právu použitelném na některá práva k cenným papírům drženým zprostředkovatelem přijatého dne17. ledna 2002podle Haagské konference o mezinárodním právu soukromém a pro tuto chvíli (1 st 01. 2010) podepsané samotnými Spojenými státy, Švýcarskem a Mauriciem.
Jejich společná americká inspirace, i když obratně využívá určité texty evropského práva považované za jedny z nejliberálnějších, vysvětluje neochotu institucí a členských států Evropské unie tyto úmluvy podepsat a ratifikovat, jejichž práce nebere v úvahu. poučeno z finanční krize v září 2008. Pokud k této ratifikaci nedojde nebo je omezena na příliš málo signatářských států, mohly by tyto dvě úmluvy zažít druhou kariéru jako „modelový zákon“. Provedení těchto modelových zákonů do práva rozvíjejících se zemí nebo dokonce do práva členských států Evropské unie by však mělo v těchto zemích za následek upuštění od občanskoprávních koncepcí práva vlastnického práva ve prospěch smluvních konceptů inspirovaných americkým jednotným obchodním zákoníkem, s významnými dopady na bilanci rozvah finančních zprostředkovatelů, kteří drží cenné papíry.
Konečnými otázkami vyvolanými takovým provedením Unidroitské úmluvy by bylo (1) na jedné straně zpochybnění uznání cenných papírů v aktivech jeho rozvahy investorem (zprostředkovatelům by se jejich aktiva zvýšila o stejnou částku) , (2) na druhé straně zpochybnění práva investora získat zpět své cenné papíry v případě bankrotu majitele účtu.
Stejně jako Haagská úmluva se i Unidroitská úmluva týká pouze titulů, které nejsou předmětem začlenění v listinné podobě. Tyto cenné papíry, známé také z právně nesprávného termínu „zaknihované cenné papíry“, představují v mnoha zemích více než 99% cenných papírů vydaných společnostmi kótovanými na tzv. „Regulovaných“ trzích.
Pohyb „dematerializace cenných papírů“ začal ve Spojených státech částečně na konci šedesátých let a byl předmětem rozsáhlé implementace ve Francii v 80. letech, následovaná zbytkem Evropy v 80. letech 20. století. Dnes pouze USA a Spojené království se starší infrastrukturou si ponechávají podstatnou část papírových titulů. V důsledku dematerializačního pohybu tyto cenné papíry, i když jsou někdy nesprávně kvalifikovány jako „cenné papíry na doručitele“, již nemají formu „papírových“ cenných papírů fyzicky držených investorem nebo uložených v trezoru u banky. Místo toho nyní mají formu záznamu na účtu, to znamená jednoduchého účetního záznamu na účtu označovaném jako „účet cenných papírů“.
Lze otevřít tyto účty cenných papírů:
Úmluva Unidroit zasahuje s cílem harmonizovat jediná pravidla týkající se takzvaných „hmotných“ práv, na rozdíl od takzvaných „hmotných“ práv.
To předpokládá, že můžeme rozlišovat mezi „podstatnými“ právy souvisejícími s vydáním cenných papírů (hlasovací práva, práva na dividendy atd. Podle práva společností), od „podstatných“ práv souvisejících se začleněním cenných papírů. název: tato takzvaná hmotná práva souvisí s režimem vlastnictví titulu, který obecně spadá pod finanční právo a navíc občanské právo. Podstatná práva jsou určitým způsobem zaměřena na obsah, zatímco hmotná práva jsou zaměřena na kontejner, vnější obálku názvu. Úmluva Unidroit o hmotném právu zprostředkovaných cenných papírů proto pokrývá pouze vnější aspekt zajištění, tj. Způsob zacházení s cennými papíry, zejména v případě jejich nabytí (nákup, půjčka cenných papírů)., Získání záruky na titul) a v případě prodeje (prodej, půjčka cenných papírů, složení záruky na titul).
Základní myšlenka zní: zatímco takzvané hmotné právo je neměnné, protože zcela závisí na právních předpisech, do nichž je emitent začleněn, hmotné právo je samo o sobě extrémně variabilní, pokud závisí na místě, kde se titul nachází a obchodováno. Toto rozlišení je staré a sahá až do doby, kdy zahraniční investoři repatriovali papírové cenné papíry upsané od emitentů, na které se vztahují odlišné právní předpisy. Na převod těchto cenných papírů (zejména jako zajištění) mimo jejich původní právní předpisy by se pak mohl vztahovat zákon odlišný od práva emitenta: buď právo stran (lex contractus), nebo nejčastěji právo místo, kde se cenné papíry v době převodu nacházely (lex rei sitae). Toto rozlišení mezi hmotným právem podléhajícím právu emitenta a hmotným právem podléhajícím buď lex contractus, nebo lex rei sitae, pokračuje dnes v kontextu dematerializace cenných papírů a je zejména zahrnuto v Haagské úmluvě o “ právu rozhodném pro některá práva z cenných papírů držených zprostředkovatelem "(což v tomto případě převažuje forma lex contractus).
Přitom se Unidroit rozhodl harmonizovat pouze část hmotného práva cenných papírů. Ve skutečnosti se zdá, že některé aspekty režimu vlastnictví titulu jsou různými smluvními státy upravovány příliš odlišně. Jedná se zejména o „jádro majetkového režimu“, konkrétně o otázku, zda investor, který složil cenný papír u zprostředkovatele, má i nadále na tento cenný papír, jakmile je složen, „vlastnické právo nebo právo je ipso facto transformováno na základě vkladu na jednoduché právo na dluh. Toto rozlišení, doktrinální více než jurisprudenční, není v běžných dobách důležité, ale stává se zásadním, když je zprostředkovatel předmětem úpadkového řízení. V zemích, kde převládá první výklad, bude mít investor právo na reklamaci, které mu umožní velmi snadno získat zpět své cenné papíry. V zemích, kde by převažoval druhý výklad ( země obecného práva ), měl by investor pouze právo na dluh, takže pokud není výslovně stanoveno jinak, byl by povinen sdílet s věřiteli dluhu. “Zprostředkovatel výtěžek likvidaci zprostředkovatele v poměru k nominální hodnotě jeho zajištění.
Tento druhý výklad je pro investora velmi nepříznivý, i když má armádu právníků (viz případ vkladů cenných papírů Banco Santander u Lehman Brothers ). Ačkoli nevíme o žádném precedensu, v němž by soud obecného práva dospěl na konec tohoto výkladu, Unidroit se rozhodl zůstat neutrální vůči jedné nebo druhé kvalifikaci majetkového režimu. Tento přístup Unidroit kvalifikoval jako „funkční“ přístup, protože se zaměřuje na určité funkce majetkového režimu, na rozdíl od tzv. „Koncepčního“ přístupu, který zahrnuje celé právo na vlastnictví jako systémový celek.
V důsledku toho se úmluva Unidroit zabývá pouze subjekty nacházejícími se na okraji práva na vlastnictví: existují čtyři subjekty:
Práva investora vůči zprostředkovateli, která si ponechává Unidroitská úmluva, jsou tři: (1) právo investora instruovat zprostředkovatele za účelem převodu cenných papírů, (2) právo zvolit si způsob držení cenných papírů, například právo požadovat, aby byl cenný papír veden na individuálním účtu jménem investora, a nikoli na hromadném účtu otevřeném na jméno zprostředkovatele ( souhrnný účet ). (3) právo na výkon hmotných práv, aniž by upřesnil, zda je zprostředkovatel spokojen, aby nebránil výkonu těchto práv (hlasovací práva) nebo musí výkon těchto práv podporovat (například tím, že slouží jako distribuční kanál pro dividendy vyplácené emitentem). Tato práva investorů představují minimum, které lze vymáhat mezi signatářskými státy a které by bylo možné obohatit právy každého z nich, například integrací určitých aspektů jádra režimu vlastnictví cenných papírů, jako je „Právo pohledávky “cenných papírů v případě bankrotu zprostředkovatele.
Způsoby registrace cenných papírů na účtuPodléhají zásadě viditelnosti a jejich počet je tři: (1) debet / kredit, aniž by bylo uvedeno, že debet nutně zahrnuje kredit. 2) identifikace, technika spočívající v anotaci řady cenných papírů pomocí kódu informujícího, že cenný papír byl předmětem práva ve prospěch třetí strany, ať už jde o převzetí záruky za tyto cenné papíry, nebo právo na započtení s cennými papíry stejné kategorie. (3) kontrolní dohoda, americká technika zřídka používaná v Evropě, spočívající ve spojení identifikace se smlouvou, která byla také zveřejněna. Toto omezení metod registrace je navíc doplněno pravidly omezujícími možnosti zrušení těchto registrací pravidel zaručujících protichůdnost registrace v případě bankrotu. Cílem této harmonizace registračních metod je vytvořit most mezi evropskou směrnicí 98/26 o účelu vypořádání v platebních systémech a systémech vypořádání obchodů s cennými papíry a méně integrovanými mimoevropskými postupy. Směrnice 98/26 skutečně zavedla v roce 1998 velmi podobné pojmy zadávání účtů, omezení zrušení a vymahatelnost.
Postupy zprostředkovatele týkající se „kontroly integrity“Úmluva Unidroit stanoví určitý počet povinností zprostředkovatele spočívající zejména v povinnosti tohoto zprostředkovatele promítnout ve prospěch svého zprostředkovatele tolik cenných papírů ze stejné emise, jaké připsal ve svých účetních knihách. klienti nebo on sám. Tato povinnost přesného podávání zpráv, známá také pod názvem „kontrola integrity“, má omezit rizika umělého vytváření titulů jednoduchými psacími hrami.
Ve skutečnosti až na vzácné výjimky obsahuje jakýkoli řetězec držení zaknihovaných cenných papírů nejméně čtyři stupně: (1) emitent, (2) centrální depozitář cenných papírů (CSD, anglicky), (3) konečný zprostředkovatel a (4 ) investor. Pokaždé, když je přihlášeno nové zabezpečení, každý z těchto hráčů pošle zabezpečení na okamžitou nižší úroveň odepsáním z účtu a připsáním na účet jeho korespondenta.
V přeshraničním kontextu, to znamená, že je-li cenný papír vydán emitentem na základě zákona odlišného od práva bydliště investora, jsou mezi centrální depozitář a konečný zprostředkovatel vloženy další úrovně. V závislosti na jejich pozici v řetězci mohou být tito další zprostředkovatelé kvalifikováni jako místní správce (zprostředkovatel stejné národnosti jako centrální depozitář emitenta), regionální správce (zprostředkovatel specializující se na doporučení mezi místním správcem a globálním správcem ) a nakonec globální správce , druhý je obecně zaměňován s konečným zprostředkovatelem. Tento proces shora dolů spojený s předplatným vyžaduje přesnou replikaci debetů a kreditů zabezpečení mezi každým odkazem v řetězci zprostředkování. Jinými slovy, pokaždé, když zprostředkovatel připíše na účet svého klienta, musí sám požádat o debet svého vlastního účtu od svého vlastního zprostředkovatele.
Tato povinnost integrity se vztahuje také na procesy horizontálního kótování, když je cenný papír prodáván na sekundárním trhu, nebo na procesy zdola nahoru, když je cenný papír nedostatečně uložen konečným zprostředkovatelem u jiného zprostředkovatele. Konečný zprostředkovatel (nebo globální depozitář ) může po připsání částky na účet svého konečného investora v době získání cenného papíru , pokud to jeho klient povolí, uložit dílčí záruku u zprostředkovatele. optimální správa dané kategorie zabezpečení. Tento poslední obchod je sám o sobě známý pod názvem prime broker . I zde platí povinnost integrity nebo přesné vykazování debetů a kreditů na každé úrovni řetězce držby cenných papírů, takže kreditu účtu se na dvou různých místech nemůže objevit žádné zajištění.
Tato povinnost integrity uložená společností Unidroit představuje minimum, které lze v signatářských státech obohatit o úplnější ustanovení, jako je povinnost simultánního debetu s úvěrem u každého článku v řetězci nebo dokonce povinnost uložit centralizovaný zpráva umožňující centrální depozitáři emitenta být průběžně informován o všech debetních a úvěrových pohybech a provádět pravidelné odsouhlasení s cílem ověřit, že v oběhu není více cenných papírů než skutečně vydaných cenných papírů (funkce známá jako „testování úniku“).
Zjednodušené metody záruk mezi investory a zprostředkovateliCílem těchto ustanovení je umožnit mezi všemi signatářskými státy uznání záruk převádějících majetek (typ smlouvy o zpětném odkupu nebo „důchodové livrée“) a záruk formou zabezpečení (typu „zástavy“) a jejich formulování a realizaci ve zjednodušené formě. Tato ustanovení jsou inspirována evropskou směrnicí 2002/47 o finančních zárukách a opět umožňují vytvořit most mezi evropským právem a právem jiných zemí světa.
Kritika Úmluvy Unidroit pochází hlavně z okruhu vyjednavačů této Úmluvy. Stejně jako všechny diplomatické konference Unidroitu byly vyjednavače složeny ze zúčastněných států a pozorovatelských organizací. Během diplomacie jsme tedy mohli sledovat V letech 2008 a 2009 silnou mobilizaci anglosaských delegací ve prospěch funkčně-smluvního přístupu a naopak mobilizaci ve prospěch funkčně-systémového přístupu spolu s několika delegacemi z členských států Evropské unie (Francie, Německo, Itálie). Švýcarsko a Evropská komise přispěly k usnadnění získání kompromisního textu. Konečná verze úmluvy Unidroit tedy zjevně dává důvod příznivcům systémového funkčního přístupu, přičemž dává přednost podstatnému smluvnímu funkčnímu přístupu podporovanému anglosaskými vyjednavači.
Americký smluvní přístupFunkční přístup vedený společností Unidroit předpokládal úplnou neutralitu, pokud jde o majetkové právo. Pokud však majetkové právo ve věcech vlastnictví již ve Spojených státech přísně řečeno neexistuje, neodkazuje se na něj odkazovat na to, co slouží jako náhrada majetkového práva. Cenné papíry ve Spojených státech: smluvní právo.
Zdroj inspirace: článek 8 celního kodexu UnieZákon o vlastnictví cenných papírů ve Spojených státech se řídí částí 8 Jednotného obchodního zákoníku (UCC). Tento článek 8, ve skutečnosti text o zhruba třiceti stranách, prošel v roce 1994 zásadní generální opravou. Od roku 1994 se článek 8 celního kodexu Unie domnívá, že většina zaknihovaných cenných papírů registrovaných u zprostředkovatelů jsou pouze odrazy. Počáteční emise cenných papírů registrovaných u dvou centrálních Američtí konzervativci, respektive DTC pro soukromé cenné papíry a Federální rezervní systém pro cenné papíry představující veřejný dluh. V tomto centralizovaném systému k převodu práv k cenným papírům nedochází v době registrace na účet investora, ale probíhá centrálně v systémech spravovaných DTC a / nebo FED . Tato centralizace by sama o sobě nebyla šokující, pokud by ji doprovázel také centralizovaný registr investorů / vlastníků cenných papírů, jako je tomu dnes ve Švédsku a Finsku (tzv. „Transparentní“ systémy). DTC a FED však nevedou žádný individuální registr převodů vlastnictví, takže možnost, aby investor prokázal vlastnictví svých cenných papírů, spočívá výhradně na správné replikaci převodu zaznamenaného FED na následných odkazech řetězec péče o titul.
Každý z těchto odkazů je tvořen příslušným způsobem z majitele účtu a z majitele účtu, kterým je sám, s výjimkou konečného investora, majitele účtu jiného majitele účtu umístěného v dolním odkazu. Práva vytvořená tímto odkazem jsou čistě smluvní dluhová práva: jsou dvojího druhu: u odkazů, u nichž je držitel účtu sám držitelem účtu, právo na zajištění během doby, po kterou je na tento účet připsána Skládá se z nároku na cenné papíry , tj. jednoduchého práva na pohledávku, které majiteli účtu umožní podílet se v případě úpadku jeho majitele na poměrné distribuci. U posledního článku v řetězci, ve kterém je majitel účtu současně konečným investorem, je jeho nárok na cenné papíry obohacen o podstatná práva definovaná emitentem: právo dostávat dividendy nebo úroky a případně právo účastnit se schůzky, pokud to stanoví dohoda uzavřená s majitelem účtu. Hromadění těchto omezených hmotných práv a těchto proměnlivých podstatných práv je samo o sobě kvalifikováno jako prospěšný zájem.
Toto rozdělení práv organizované článkem 8 celního kodexu Unie vede k zabránění přímým pohledávkám, které dosud umožňovaly investorovi, v případě úpadku jeho majitele účtu, požadovat své cenné papíry na vyšší úrovni bankovního řetězce, pokud to bylo nutné až do DTC. Právo na uplatnění nároku již není právem erga omnes , které je vymahatelné vůči jakékoli osobě, která si má zachovat titul, ale nyní je relativním právem, tedy právem smluvním, které lze analyzovat jako právo na dluh. Tato reklasifikace v dluhu zákona také umožňuje majitel účtu znovu použít zabezpečení, aniž by nutně museli oprávnění požadovat od nižší úrovni, a to zejména v souvislosti s dočasnými transakcí, jako jsou cenné papíry, úvěry , výkup nebo dohod o zpětném odkupu. Deska doručena . Nakonec stírá rozdíl mezi sestupným řetězcem cenného papíru, který sleduje způsob, jakým byl cenný papír upsán investorem, a vodorovnými a / nebo vzestupnými řetězci, které sledují způsob, jakým byly cenné papíry vzdány nebo nedostatečně uloženy.
Zákony Spojeného království o cenných papírech v zásadě uznávají vlastnictví konečného investora nad všemi hmotnými právy k cennému papíru. Avšak rozšířená praxe kvalifikace vkladů jako svěřeneckého fondu ve všech fázích zprostředkovatelského řetězce brání držiteli účtu vedeného britským zprostředkovatelem - kvalifikovaným jako správce - požadovat své cenné papíry na vyšší úrovni, než je jeho vlastní držitel účtu. Tato situace vede v praxi ke stejným účinkům jako uzavírání smluv o hmotných právech uplatňované v článku 8. Spojené království a další země obecného práva proto neměly potíže s přizpůsobením se tomuto přístupu.
Stručně řečeno, tím, že se bude spoléhat výhradně na tandem majitele účtu / majitele účtu a že zakáže držiteli účtu domáhat se titulu z vyššího odkazu, přestože by tento byl dílčím uschovatelem svého vlastníka účtu, úmluva Unidroit dává přednost americkému smluvnímu přístupu a nerespektuje zásadu neutrality, kterou se řídila volba funkčního přístupu.
Interakce s právem společnostíÚmluva unidroit ve své preambuli potvrzuje zásadu neutrality vůči právu společností. Několik vyjednávajících států požadovalo zejména:
- zaprvé, že emitenti titulu v zahraničí nejsou povinni upravovat své „ cenné papíry “ (v angličtině „korporátní akce“ vyplácení dividend nebo úroků, svolávání schůzí atd.) právo země (zemí) zprostředkovatelů a investor;
- ... na druhou stranu, že výkon hmotných práv nemůže být ovlivněn nařízením hmotných práv stanoveným úmluvou Unidroit.
Tito vyhráli určité aspekty první žádosti, přičemž poslední věta článku 29.1, která záhadně uvádí, že signatářské státy nejsou povinny zavázat své emitenty k zajištění „toho, aby tyto cenné papíry byly vydány za podmínek, které jim umožňují držet zprostředkovatele“. Pokud jde o zbytek, signatářské státy budou muset zavázat své emitenty, aby uznali za držitele hmotných práv osoby, které by podle práva emitenta nebyly považovány za akcionáře nebo držitele dluhopisů.
„Uzavření smlouvy“ na hmotná práva tím, že umožňuje právním předpisům zprostředkovatele nebo zprostředkovatelů, aby je považovali za držitele „zabezpečeného podílu“ s určitými právy, jako je hlasovací právo, je opravňuje k účasti na jednání. akcionářů nebo držitelů dluhopisů. Je pravda, že v praxi tytéž zákony stanoví postupy umožňující skutečnému investorovi získat „ zmocněnce “ od svého konečného zprostředkovatele za účelem výkonu hlasovacích práv místo posledního zprostředkovatele. Toto mezinárodní uznání americké praxe obrácení důkazního břemene o vlastnictví hlasovacích práv má nicméně nezanedbatelný dopad na výkon hlasovacích práv na valných hromadách velkých neamerických emitentů se zahraničním vlastnictvím. Státy, které podepíší úmluvu Unidroit, tak usnadní kontrolu svých národních emitentů zprostředkovateli podle amerického práva.
Interakce s úpadkovým zákonemÚmluva Unidroit ve své preambuli potvrzuje zásadu neutrality vůči zákonu o úpadku. Většina vyjednávajících států požadovala zejména to, aby ustanovení o zápisu do účetnictví nezpochybňovala hodnost jakéhokoli kolaterálu, který by mohl být vytvořen na cenné papíry v případě platební neschopnosti ovlivňující majitele účtu. Signatářské státy si musí být schopny ponechat právo určit pořadí kolaterálu, který je podstatným prvkem při rozlišování mezi různými zákony o bankrotu. Uzavření smlouvy o hmotných právech na cenné papíry však vede v souvislosti s bankrotem, který má dopad na poskytovatele cenného papíru, k vyprázdnění jejich podstaty převádějící majetek cenných papírů, který v zemích, kde jsou uznány, uniká z hranice bankrot jejich voličů. Tato situace je o to paradoxnější, že kapitola úmluvy Unidroit, inspirovaná evropskou směrnicí 2002/47 o finančních zárukách, zavazuje signatářské státy uznat převody cenných papírů. Tento rozpor mezi ustanoveními týkajícími se zápisu do účetnictví a metodami složení zajištění ukazuje meze „smluvně funkčního“ přístupu.
Chybějící evropská systémová vizeVýhodou takzvaného „funkčního“ přístupu, který se řídil prací Unidroitu od začátku dvacátých let 20. století, je objasnění pojmů spojených s držením zprostředkovaných cenných papírů. Funkční přístup zejména umožnil zpřesnit rozlišení mezi „hmotným právem“ (obsahové právo) a „hmotným právem“ (kontejnerové právo). Funkční přístup také umožnil v rámci hmotného práva nastínit rozdíl mezi „zákonem o registraci“ a „zákonem o vlastnictví titulu“. Avšak tím, že se autoři Unidroitské úmluvy záměrně vzdali aspektů týkajících se vlastnického práva k cenným papírům, neomezili se pouze na vypracování směrnice zabývající se pouze aspekty zápisu do knihy. Vytvořením smluvního vztahu mezi držiteli účtu a majiteli účtu a vzdáním se možnosti konečného investora požadovat cenné papíry autoři Unidroitské úmluvy v pohodě reprodukovali americký model vlastnictví zděděných cenných papírů. Reforma oddílu 8 Jednotného obchodního zákoníku Spojených států z roku 1994 .
Toto cvičení ilustruje obtížnost pro autory mezinárodních konvencí vytvořit dokonale neutrální text. Skutečně vyvážený přístup by bezpochyby spočíval v znovuzavedení určitých aspektů práva země emitenta do hmotného práva cenných papírů. Tato metoda, známá jako „přístup prostřednictvím průzkumu“, by tak umožnila americkým investorům, kteří drží cenné papíry vydané evropskými emitenty, požadovat tyto cenné papíry podle podmínek evropského práva v případě bankrotu amerického zprostředkovatele. To by nepochybně mělo za následek také větší složitost, protože správce zprostředkovatele v úpadku byl povinen použít různé postupy vymáhání v závislosti na zemi emise cenných papírů.
Unidroitská úmluva, přijatá bez nadšení 9. října 2009, mohla být podepsána, stejně jako Haagská úmluva, pouze USA, Švýcarskem a Mauriciem. Na druhé straně by jako vzorový zákon mohl inspirovat legislativní reformy mnoha rozvíjejících se zemí, jako je Čína, Brazílie, Indie a Rusko, dokonce i Evropské unie, což by umožnilo americký model článku 8 celního kodexu Unie proniknout do našich právních předpisů zadními dveřmi, ale mnohem efektivněji.